◎     虞英 潜雪映

在我国的刑法条文中，有许多关于情节加重犯的规定。笔者结合司法实践中的具体案例，拟就情节加重犯的性质、存在的形式、内容以及在具体法律适用中应把握的部分问题进行梳理、探讨和研究，以期利于实践。

一、情节加重犯的概念及性质

对于什么是情节加重犯，学术界有如下三种观点。第一种观点认为“情节加重犯，也叫加重情节犯，指某种犯罪因具有某种严重情节或特别严重情节而被加重法定刑的犯罪形态”。第二种观点认为“情节加重犯，是指行为人之行为已经构成基本罪，且其犯罪情节严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求，而由刑法规定了加重的法定刑的犯罪形态”。第三种观点认为，“加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与情节加重犯……实施基本犯罪因具有其他严重情节，刑法加重了法定刑的犯罪称为情节加重犯（其中还可以分为数额加重犯、手段加重犯等）”。上述观点均认可情节加重犯是因行为人具某种特别的情节而加重处罚，但笔者不赞同前二种观点，理由为：第一种观点没有明确情节加重以行为构成基本犯罪为前提，在法律适用中容易使人混淆构罪情节和量刑情节；第二种观点认为情节加重犯是一种定罪情节，其在理论上将情节加重犯归类于犯罪构成欠妥当。笔者赞同第三种观点，认定情节加重犯，须以行为构成基本犯为前提。

情节加重犯中的情节，就其性质而言，是一种量刑情节，“是在某种行为已构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况”，“是不具有犯罪构成事实的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况”，是法定刑升格或者从重处罚的依据，须区别于犯罪构成中的“情节严重”、“情节恶劣”中的情节。此处举一例以明确两个“情节”的区别：刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，“情节严重”的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；“情节特别严重”的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此处的“情节严重”中的“情节”为犯罪构成，行为人只有达到情节严重的程度时，才构成本条规定的假冒注册商标罪，而“情节特别严重”中的“情节”，系为加重处罚的一种量刑情节，也即情节加重犯中的情节。

二、情节加重犯的特点、形式与内容

情节加重犯是相对于基本犯而言的一个概念，没有基本犯，就没有所谓的情节加重犯，因此具有依赖性的特点；而情节加重犯具有刑法赋予的独立的法定刑，从这一层面上而言，又具有独立性的特点。

情节加重犯是刑法在规范基本犯后，对于那些比基本犯的行为更严重的情节所作的一种规范，其存在形式有抽象式、明列式、抽象与列举并存式三种。所谓抽象式就是在刑法条文中对于何种情节须加重处罚并无具体、明确的规定，而是抽象地、概括地用“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等予以规定；所谓明列式就是刑法条文对何种情节为加重处罚情节予以明确规定，如第二百三十六条第三款中“在公共场所当众强奸妇女”等情节就属于明列式的加重处罚情节；可见，抽象与列举并存式就是指在条文中有列举加重处罚的具体情节外，还有抽象的规定，如刑法第一百零八条中规定“情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”第三百二十一条中的运送他人偷越国（边）境的加重处罚的规定等，也为此种类型。

至于情节加重犯中“情节”的内容，笔者认为，涵盖范围较广，包括除加重的犯罪结果以外的其他一切情节，如：行为手段、犯罪特殊主体、行为对象、行为地点等。这是因为“行为手段、行为时间、行为地点、行为对象以及行为造成的损失之数额都可以视作情节……结果的加重无疑亦是加重情节之一,但由于它在刑法规定中最为突出和普遍,而且其危害性超出了本来的法益侵害,具有特殊性,理论上常单列说明……将结果加重犯与情节加重犯作两个并列的概念对待。”

三、实践中适用情节加重犯的部分问题探讨

（一）如何正确理解“情节加重犯”中的“情节”之构成

“情节加重犯”中的情节是只具其中的一定因素即可，还是要求具备完整的所有因素？笔者认为，所有因素都具备的完整“情节”才能予以认定情节加重犯。以强奸罪为例，其基本犯刑罚为3年以上10年以下，但具“二人以上轮奸”等加重情节时，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，违背妇女意志，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时奸淫的行为。甲乙二人合意轮奸某女，甲奸淫完毕后，乙由于意志以外的原因未能得逞的，可否视为轮奸？甲乙在轮奸故意支配下，甲实施完毕，乙实施了强奸行为中的部分因素，如摸、抱等行为，但最后未完成奸淫。此处甲乙已具轮奸的故意和该故意支配下的一定行为，若因此就认定甲乙具轮奸情节予以处罚，则未免失之过重。一是从立法本意角度讲，轮奸情节之所以加重处罚，与该行为对妇女的危害特别严重有关。而上述案例中，由于一人未完成，对某女的危害与一般的强奸无本质差别，尚未达到特别严重的程度，若此处适用轮奸这一加重情节，有违立法本意；二是从刑法的谦抑原则出发，存疑时须作出有利于被告的限制性解释。本案中以二人中若有一人未完成奸淫行为，则不构成轮奸的解释更有利于被告人；三是从罪责刑相适应原则角度出发，也要求情节加重犯中的“情节”须具备完整的因素才能予以认定，此处不再赘述。

（二）情节加重犯是否存在既遂与未遂形态

对于完全符合基本犯的构成要件，且也完全具备加重情节的行为，以加重的刑罚予以处置，不会引起争议；符合基本犯的构成要件，但不具备加重情节的行为，以基本犯的刑罚幅度予以处置也不会引起异议。但基本犯未遂或不具备完整的构成要件的情况下，又具备加重情节的情形，该如何处置，就存在争议，这也就是情节加重犯是否存在既遂与未遂形态这一问题的争议焦点所在。

对情节加重犯是否存在既遂未遂，目前具有两种截然不同的观点。一种观点认为,当基本犯未遂时,同样可以成立情节加重犯,只不过是情节加重犯的未遂形态。还有一种观点认为,与结果加重犯在既遂、未遂问题上一样,情节加重犯也应只有是否构成之分,而没有既遂与未遂之别。

其中第一种观点，有司法解释予以支撑，如：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂……刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”但依此解释可能会导致罪责刑不相适应的结果。此处举一例以明确：某甲企图抢劫银行，且已进入银行，实施了暴力威胁职员的行为，但由于保安及时制止，某甲未劫得财物，也未伤害到他人。某甲具抢劫的主观故意和客观行为，但由于未得财也未伤人，系抢劫这一基本犯的未遂。又由于某甲以银行为抢劫的对象，其行为已符合“抢劫银行或其他金融机构”这一加重情节的构成，依解释，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综观本案，其主观恶性虽大，影响虽恶劣，但其社会危害性相对较小，处以重刑就显得与其罪不相适应。

笔者赞同第二种观点，即情节加重犯应只有是否构成之分,而没有既遂与未遂之别。理由为：一是情节加重犯虽具一定的独立性，但其系依赖于基本犯而存在，既然基本犯的形态不完整或基本犯本身就不构罪，则如何建无基之房？因其依赖于基本犯，对基本犯这一根基不牢的情况下，其“独立性”在司法实践中的适用，不应独立为“情节加重犯”，而应视为一个酌定的从重情节----视其主观恶性、手段等严重程度而定。二是符合罪责刑相适应原则。就上例而言，某甲系抢劫未遂，因基本犯未遂，而不构成“抢劫银行或其他金融机构”这一加重情节，因此法定刑不升格，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，比照既遂犯从轻或减轻处罚。又鉴于其以银行为抢劫对象，主观恶性较大，社会影响恶劣，对其酌定从重处罚。这样，某甲的罪行与其应当承担的罪责和刑罚更适应。

（三）当某一情节在同一罪名中既是“定罪情节”又是“加重量刑情节”时如何把握

“情节”在不同的地方具不同的性质。当其在犯罪构成中出现时，为定罪情节；当其在法定刑升格条件中或其他加重处罚的位置出现时，为加重量刑情节。那么，当某一情节既在犯罪构成中出现，又在法定刑升格条件中出现时，应如何把握？笔者认为，在这种情况下，这一情节只能作为定罪情节或者加重量刑情节予以评价一次，而不能重复评价。此处举交通肇事罪中的“逃逸情节”予以说明，因“逃逸情节”既可构罪，也可致法定刑升格。根据有关解释，交通肇事行为人负全责或主责，致一人重伤，且具下列情节之一的：“无驾驶资格；吸毒或酒后驾车；明知车况不良、无牌证、报废车辆的；超载的；逃逸的”，构成交通肇事罪。行为人因致人重伤构交通肇事罪后，具逃逸情节的，法定刑升格。某甲无证驾车，致一人重伤后逃逸。事故责任认定书因行为人逃逸而依据相关规定认定其负事故全责，其行为构成交通肇事罪。此处，某甲的逃逸行为已被评价为“负全责”这一构罪情节，则依据禁止重复评价原则，不能再作为加重处罚的情节将其法定刑升格。有观点认为：将某甲的逃逸行为评价为“负全责”的是交通事故处理部门，是一种行政评价而非刑事评价。因此，将该“逃逸情节”再次作为加重情节予以升格法定刑并非重复评价，而是正确解释与适用了法律。对此观点，笔者不以为然。笔者不否认责任认定时对该“逃逸情节”的认定为行政评价，但当对该嫌疑人定罪量刑时，该行政评价已被依法作为“负全责”这一刑事定罪的依据，若再将该“逃逸情节”作为加重处罚的情节，显然是重复评价，会导致罪责刑不相适应的结果。

综上所述，情节加重犯以基本犯的存在为前提，从性质上而言是一种加重的量刑情节。在刑法中的存在形式有抽象式、明列式及抽象与列举并存式三种，内容涵盖多样，包括行为手段、犯罪特殊主体、行为对象、行为地点等。在具体法律适用时，情节加重犯需所有因素都具备才能予以认定，且只有是否构成之分,不存在既遂与未遂的形态；当某一情节在同一罪名中既是“定罪情节”又是“加重量刑情节”时，只能作为定罪情节或者加重量刑情节予以评价一次，而不能重复评价。■  

    （作者单位： 缙云县人民检察院、缙云县人大办）